无马社｜说自己是“秦始皇复活”，是否就要被拘留?
作为所有领域的行政处罚总则的《行政处罚法》第27条明确规定，“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。这一条，对于治安管理处罚，也当然适用。
作者｜赵宏
北京大学法学教授
上周，《甄嬛传》中“余莺儿”的扮演者崔漫莉，因在直播间信口雌黄而被公安机关拘留的新闻又上热搜。
事件起因是，崔漫莉在直播时自爆，在横店拍戏时曾酒后无证驾车并肇事逃逸。浙江省东阳市公安局获知此信息后，进行全面调查发现，崔某某自曝内容并不属实；崔某某后来也自认，自己就是为了博取眼球、吸引粉丝，在直播时编造了虚假事实。
值得注意的是，此事并未就此终止，东阳市公安局在确认崔某某并无酒后驾车肇事逃逸的事实后，仍旧对其作出了行政拘留的处罚，而处罚理由又是其“虚构事实扰乱公共秩序”。
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捏造事实是否该被行政拘留？在东阳市公安局公布上述警情通报后，网友对此处罚决定基本都持肯定意见，甚至有网友戏谑，“余答应”的扮演者真就是本色出演。因在《甄嬛传》中，“妙音娘子”余莺儿也是因为心狠手辣、恃宠而骄就匆匆领了盒饭下线；在现实中，影视剧里的“没头脑”看来也的确是个“没头脑”。
虚构酒后驾驶以及肇事逃逸的事实，的确有违社会公德；尤其是公众人物在直播时“炫耀”自己酒后肇事逃逸，更是对交通法规的公然挑衅。但，如此信口雌黄是否就该被行政拘留，需在法律上细致斟酌。
东阳市公安局的警情通报，最后强调“网络不是法外之地，公安机关将坚决打击为博取流量而在互联网编造传播虚假信息的违法犯罪行为，维护清朗网络空间”。这又让人想起不久前另一起因在网络造谣而引发的治安管理处罚案。也是在本月，山东聊城一男子因在网络平台发布虚假视频，鼓吹“聊城市人民医院成功复活秦始皇”，也被阳谷警方予以治安处罚。
与“余答应造谣酒后驾车肇事案”不同的是，对这起行政处罚案，网友几乎一边倒地认为警方过于较真。因为，但凡有正常认知的人都会认为造谣秦始皇复活仅是恶搞，基本不会有人对此“虚构事实”信以为真。
在现实中，网友的反映显著不同；但在法律上，两起案件的核心事实，却又都是在“网络上虚构事实”。《治安管理处罚法》中对虚构事实的处罚规定，主要在第25条和第42条。其中，第42条针对的是“侵犯他人的人身权利、财产权利”，所以此处的“捏造事实”“虚构事实”也一定要有“侮辱他人和诽谤他人”的目的。
在上述两起案件中，尽管行为人都捏造了事实，其目的却并非要侮辱或诽谤具体的他人，也就并无第42条的适用，因此涉及的基本就是第25条。
02
秦始皇案和余答应案，是否扰乱公共秩序？《治安管理处罚法》第25条的具体规定是，“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；（二）投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的；（三）扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的”。
由此来看，与余答应案最适配的法条，即第25条第（一）项的“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”。很多尝试对此案进行解读的律师也认为，余答应谎称自己酒后驾车肇事逃逸，属于本条中所说的谎报警情。
根据全国人大法工委汇编的《治安管理处罚法释义》，“谎报警情”一般是指编造有关违法犯罪的行为发生向有关部门报告，或者明知是虚假警情并向有关部门报告，其主观目的也是希望借由谎报警情而扰乱公共秩序；而典型的扰乱公共秩序的表现就是引发公众恐慌，致使秩序混乱，甚至使社会管理无法正常进行。
而且，《治安管理处罚法》第25条被放在第三章第一节“扰乱公共秩序的行为和处罚”之下。这也同样意味着，对散布谣言、谎报险情、疫情、警情等行为予以治安管理处罚，一定要以产生了“扰乱公共秩序”的客观结果为前提，如果只是存在散布谣言，谎报险情、疫情、警情的行为，然而又因此类谣言太过浅薄拙劣，普通人几乎都不予置信，也未能引发骚乱和恐慌，所以不能仅因当事人存在此类行为就对其予以处罚。
否则，治安管理处罚就可能沦为行为犯，即只要有行为就处罚，而不考虑该行为是否已产生危害后果。
这种仅因当事人存在某类行为就进行处罚的做法，容易导致对行为人的主观归责以及惩罚权的滥用，所以普遍被现代刑法理由所反对。这一点，仔细考虑第25条的第（三）项的列举即可明确。
试想，若无已经造成扰乱公共秩序的结果，行为人只要扬言甚至是戏称会实施放火、爆炸、投放危险物质，公安机关就对其予以治安拘留，显然会造成处罚权的极度滥用，还会让国家惩罚机制从针对外在行为及其危害后果、滑向针对内心秩序之虞，甚至变为精神打击和道德惩罚。
也正因如此，作为所有领域的行政处罚总则的《行政处罚法》第27条明确规定，“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。这一条，对于治安管理处罚，也当然适用。
如果以上述标准为依据，那么处罚造谣医院复活秦始皇的决定，显然既无必要，也不合法。因为其几乎不会引发一般人的误解，也当然不会产生引发骚乱和恐慌的危害后果。正如网友评价的，如果此类“谣言”被予以治安管理处罚，那“秦始皇可能都要站起来发笑了”。
而此案中，用以判断是否扰乱公共秩序的标准是视频的播放量和转发量，热搜上也赫然显示该视频被播放23万次、转发1.4万次，但播放量和转发量不代表就有人信以为真。毕竟，短视频时代疯狂传播的背后驱动，很多时候是无聊。
相比“复活秦始皇案”，“余答应造谣酒家驾肇事案”似乎更有扰乱公共秩序的危害后果？但再仔细想想，这种危害后果并非造成了公众骚乱和恐慌，也未挑动公众对交通管理部门的公信力的质疑。其造谣的内容，在于炫耀自己逃脱了法律制裁——如此做法，除了为交通管理部门提供了违法线索外，无外乎就是挑衅了交通管理秩序，也很难被归类于《治安管理处罚法》所打击的“谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”行为类型。
若从行为构成来看，余答应的信口雌黄，更贴近《治安管理处罚法》第26条所规定的“寻衅滋事”的打击范围，因其本质就是为了寻求刺激而无事生非。但鉴于“寻衅滋事”已被普遍诟病，公安机关也应尽量慎用“寻衅滋事”打击私人的网络言论。
对余答应的信口雌黄不能进行治安拘留，并不意味着不能进行惩罚。对于此类在网络上随意造谣产生负面影响的案例，如果未对他人名誉权荣誉权产生影响，也未对公共秩序造成明显破坏的，完全可由平台介入，采取警示甚至是一段时间内禁言禁播的惩罚，而无需动辄就启动治安管理处罚。
无论是在网络世界，还是在真实世界，私人发表言论的自由当然都有其边界，例如言论自由的行使不能伤及他人的名誉荣誉，不能通过散布虚假言论起哄闹事、扰乱公共秩序；尤其是在当代网暴频发的时代，网友更不能躲在键盘和屏幕后，通过集中发布侮辱谩骂、造谣诽谤、侵犯隐私以及严重影响他人身心健康的贬低歧视和恶意揣测等信息，来对他人形成道德压制和侮辱贬低。但是，通过法律惩戒来打击网络谣言，仍需格外谨慎。
其原因首先在于，何谓“谣言”，很多时候难判断。在过去的行政实践中，不乏有人因发布未经官方认定的信息而被处罚的事例，有的甚至是在当事人被处罚后，该信息又由公权机关确认了，这就使行政处罚反而产生负面的社会效果。
此外，处罚散布谣言，必须以有“扰乱公共秩序”的结果为前提，但公安机关有时仅仅以当事人发布了不实信息为由就径直处罚。
在余答应因造谣而被治安拘留后，某电视台在重播《甄嬛传》时，又将余莺儿的戏份全部删除。这种过度处置也需要斟酌。若以艺人私德作为其作品能否问世的标尺，大概现在的文艺作品中会有相当大比例都需要下架。更多时候，我们应相信公众可自我甄别，而非动用公权力机关的重罚重刑。
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